Presupuestos sobre retención de cesantía en el sector público
Laborando / Eric Briones Briones*
A partir de la entrada en vigencia (25 de julio 2017) de las reformas al Código de Trabajo (CT), se vino a regular dentro del título undécimo -referido al Estado y sus Instituciones- lo pertinente a la definición del servidor estatal, junto con algunas otras disposiciones, que se echaban de menos, en la legislación reformada y que eran necesarias, en la aplicación práctica y de solución a las situaciones, que a diario se suscitan, dentro de las relaciones de empleo público. En primer lugar, dentro de una amplia conceptualización -señala la legislación- persona trabajadora estatal (incluidas instituciones y órganos) es la que presta un servicio material, intelectual o de ambos géneros al Estado, en virtud de nombramiento expedido válidamente, por autoridad competente. Dentro de otro presupuesto, se excluye (art. 683 CT) del pago de las prestaciones, a una serie de servidores públicos, que ostentan cargos de jerarquía suprema y que son nombrados por confianza, por periodos definidos y/o por elección popular. No obstante, aquellos que les cubran disposiciones legales especiales (v.gr, Ley Orgánica del Poder Judicial) y siempre y cuando no hubieren sido nombrados por elección popular (v.gr, el presidente de la República, alcalde municipal, etc.), tendrán derecho al pago de cesantía.
Asimismo, en cuanto a la cesantía (entendida como una expectativa de derecho a recibir los porcentajes que estipula la ley, conforme al tiempo laborado y siempre y cuando, se esté ante una relación continua y no se incurra en una de las causales que provocan su pérdida; viniendo a ser, algo así, como una especie de reconocimiento patronal por la labor desempeñada) no puede catalogarse como el “equivalente al seguro de desempleo”, por cuanto esta, se puede perder y además proviene directamente del patrono y no como sucede en los países que tienen un verdadero seguro de desempleo, el cual proviene de un fondo creado y administrado por el Estado, con la contribución de trabajadores y patronos, administrado bajo ciertos presupuestos, con el fin de hacer posible al desempleado, su sostén económico, por un lapso determinado.
Ahora bien, dentro del análisis de este instituto, la reforma propone como algo novedoso, el hecho de suspender el pago de la cesantía, al servidor que tenga pendiente un proceso disciplinario, aún y cuando, este opte por renunciar o jubilarse. No es sino, que se le hará efectivo el pago, hasta que el proceso resuelva, que no existe mérito, para dictar un despido sin responsabilidad patronal. No obstante, a pesar que la norma es clara, pueden darse distintos escenarios, con consecuencias diversas, como se verá:1) Que se dicte un despido y el servidor no haya renunciado previamente o tenga derecho a la jubilación, en este caso dentro de una interpretación legal, lo que sucederá, es que se pierda la cesantía, salvo que la persona trabajadora, esté afiliada a una asociación solidarista, ya que el aporte patronal, se convierte en un derecho real e incluso con la posibilidad de romper el tope legal, según lo ha referido la Sala Segunda, en el voto no. 0893 del año 2004; 2) Se dicte un despido y estando en curso el proceso disciplinario, el servidor opta por jubilarse o renunciar, en este caso el proceso debe continuar (con retención de la cesantía) y al final se da la perdida de la cesantía, no así del derecho jubilatorio, por cuanto, como derecho humano que es y que no depende más que de la edad cumplida, años prestados de servicio y por ende de las cuotas aportadas, no podría denegarse el mismo, según lo resolvió la Sala Constitucional, en voto no. 1.147 del año 1990; 3) Se dicte una resolución final en firme, que conlleva una sanción disciplinaria (que no es despido) y el servidor en el transcurso de la investigación opta por jubilarse, en este caso, el patrono acoge la jubilación y al final concluido el proceso disciplinario, le hace entrega de la cesantía. No pudiendo hacerse efectiva la sanción (v.gr, una suspensión sin goce salarial), por cuanto el servidor ya no labora; 4) Se dicte una resolución final en firme, que conlleva una sanción disciplinaria (que no es despido) y el servidor opta por la jubilación. Sin embargo, en el transcurso del pago de la cesantía, se reabre la acusa en la sede patronal, por algo extraordinario, en este presupuesto, desde un punto de hermenéutica jurídica, no se podría aplicar la retención, por cuanto, entra a regir la expresión latina: “Prior in tempore, potior in iure”. Siendo que el acto primero fue la jubilación y posterior la reapertura (salvo que se estuviere en periodo de preaviso); 5) Se dicte una resolución sin despido, pero con sanción disciplinaria (v.gr, suspensión sin goce salarial) en contra de un servidor, que tiene derecho a la jubilación y encontrándose cumpliendo el castigo, decide jubilarse; en este caso, se deja sin efecto la suspensión, por cuanto ya no se es trabajador y se le procede a otorgar el pago de la cesantía, por cuanto no se estaría dentro del caso del artículo 685 del Código de Trabajo, al no haberse dado resolución sancionatoria de despido, sin responsabilidad patronal.
En todos estos casos, debe quedar constando dentro del expediente personal del funcionario, la sanción correspondiente, con independencia del presupuesto y además, ello no lo exonera de cualquier otro tipo responsabilidad que se pueda derivar del proceso de investigación, sea de tipo civil o penal. Como se puede apreciar, conforme se vayan desarrollando las relaciones de empleo público, irán surgiendo nuevas situaciones, que van a llevar a tener que verterse interpretaciones diversas, en el afán de resolver los casos. Aquí lo aconsejable es resolverlos, con base en los principios jurídicos que dicte el ordenamiento jurídico y no al calor del momento o presión y conveniencia de algunos.
*Doctor en Derecho Laboral
