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Este proyecto de ley ha despertado muchos comentarios en varios sectores costarricenses dada la antigüedad de Ley de Aguas de 1942.
La propuesta tiene aspectos interesantes que, yendo acorde con el principio de progresividad, buscan poner en nuestra legislación, sobre todo, lo que ya ha sido reconocido en sentencias de diversas instancias, verbigracia, el derecho al agua en cantidad y calidad suficiente.
Entre otros, algunos de los avances interesantes serían los siguientes: 1-Se eleva en la jerarquía jurídica la visión de derecho humano al agua, que a la fecha, solo está normada en un decreto del 2002. 2-Contempla la equidad de género. 3- Dispone la observación de la variable de cambio climático. 4-Integra el agua y el resto de la biodiversidad. 5-Mejora la visión sobre la prioridad del agua para consumo humano sobre otros usos. 6-Uso de lo precautorio para casos de emergencia y medidas cautelares. 7- Modificación de concesiones por situaciones de crisis hídricas. 8- Se introduce el principio de no regresión.
No obstante ello, tiene aspectos negativos muy serios, pues traslada la competencia, que equilibradamente había mantenido el SENARA, en cuanto a aguas subterráneas, al MINAE, propiamente a la naciente Dirección Nacional del Agua (DINA). Señala el artículo 7 del proyecto: “Esta dirección estará a cargo de un Director Nacional, el cual será un funcionario seleccionado mediante concurso de antecedentes, y será de libre remoción por parte del Ministro del MINAE…”. El artículo 85 dice: “…La DINA contará con una unidad especializada en investigación y estudios técnico-científicos en aguas, cuyos criterios serán emitidos con independencia técnica…”. Pero en el numeral 7 se expone: “Las resoluciones de la DINA podrán ser objeto del recurso ordinario de revocatoria y apelación… del recurso de apelación conocerá el Ministro del MINAE.”
Las inconsistencias las tenemos en que el director del DINA se escoge por su profesionalidad y ética en concurso público, pero lamentablemente puede ser removido a gusto del ministro del MINAE en cualquier momento sin mediar mayor razón. Asimismo, vemos que las resoluciones del DINA son de conocimiento del ministro del MINAE, que es un ente político, por lo que la objetividad, la técnica y la ciencia podrían estar comprometidas por factores partidarios. Es decir, se centraliza el poder en el MINAE quedando el recurso hídrico en manos de un ministro.
Por otra parte, igual vemos como perjudicial el art. 29 del proyecto que reza: “Áreas de protección hídrica. Se declaran las áreas de protección hídrica las siguientes: a) El área que bordee los manantiales permanentes, definida en un radio de 20 metros de modo horizontal a partir del manantial como punto de referencia…” Lo anterior lo indicamos, porque la viejita Ley de Aguas establece un perímetro de protección de 200 metros de radio total y aquí se disminuyó a 20 metros sin justificación. Y la misma Sala Constitucional ha señalado en reiterados votos que los perímetros deben protegerse, incluso aunque no se detecte contaminación (voto 2013008669). En la sentencia constitucional 2008-6052 se expuso: “El requisito de un perímetro no menor de 200 metros de radio a efecto de poder instalar una actividad en un área que circunde los sitios de captación o tomas surtidoras de agua, como medida para evitar la escasez y degradación irreversible de las condiciones naturales del recurso hídrico, lo fue pensado y determinado por el propio Legislador, como una limitación de interés social, preocupándose de priorizar la utilización del agua para el consumo humano sobre cualquier otro…”.
En todo caso, sobre este aspecto ya se manifestó nuestra Sala IV señalando en consulta sobre esta norma 29 inciso a) específicamente, diciéndose en el voto 2014012887 que existía una regresión por la disminución de un área protegida, de ahí que no podrían los diputados contravenir ello y el proyecto debe modificarse, o tendrá un vicio expreso de inconstitucionalidad.
Humedales. Se ha advertido también que el artículo 29, inciso f, del proyecto podría contravenir el principio de irreductibilidad de los humedales, al establecer simplemente, para la protección de estos ecosistemas, una franja de 20 metros medidos horizontalmente a partir de la ribera de sitios tales como manglares o pantanos, exceptuándose de esa limitación las construcciones en todas las ciudades y zonas urbanizadas. Cabe recordar que, según la Ley Orgánica del Ambiente y en relación con la de la Zona Marítimo-Terrestre, en los sitios cuya naturaleza es de humedal, sin importar su extensión, deberá respetarse ese tipo de uso del suelo por ser su cuidado de interés público, pero de aprobarse el proyecto, se exceptúan de forma genérica su protección y restauración para todo tipo de zona urbana (y donde esta no exista se limita a tan solo 20 metros) lo cual fomentaría y legalizaría la urbanización en sitios que deberían ser protegidos.
Asimismo, tenemos que en el artículo 64 se señala que de áreas silvestres protegidas se podrá extraer agua, asunto que afectará esos sitios por tener que instalarse tuberías y darles mantenimiento, dado que se deberán talar parte de bosques que son en este momento considerados patrimonio natural del Estado.
Finalmente, mediante el transitorio XI se legitiman ilegalidades, puesto que esa norma señala: “Los propietarios… poseedores… de un bien inmueble, independientemente de la naturaleza del título que justifique la ocupación del terreno, contarán con un plazo de seis meses, a partir de la publicación en el Diario Oficial … del formulario emitido por la DINA, para declarar ante dicha instancia el uso actual de los terrenos que se localizan en las áreas de protección de los cauces, pudiendo continuar desarrollando su actividad…” Como se aprecia, se permite regularizar lo ilegal con solo llenarse un papel.
Sobre un balance, debo decir que el proyecto lleva un espíritu de progresividad, pero tiene muchas inconsistencias, y conforme a un estudio serio del Ordenamiento Jurídico podríamos llegar a concluir que si los operadores de justicia administrativa actuaran ética y responsablemente, muchos de los “avances” podrían ser innecesarios. Por ejemplo, la Sala IV ha reconocido la obligación de coordinación interinstitucional (votos 15218-2007 y 151-2012), también la Ley General de la Administración Pública, en el artículo 226 permite procedimientos sumarios y sin las rígidas formalidades para casos de emergencia cuando se trate de evitar daños irreversibles en las personas, o las cosas (por ejemplo en momentos de crisis hídricas, para suspender concesiones).
La misma Ley de la Biodiversidad establece el principio preventivo y el precautorio, así como el interés público ambiental como eje transversal. Es decir, lo que en Costa Rica ha ocurrido sobre la desprotección al agua es insensibilidad socioambiental y miopía administrativa, junto con un poco de corrupción y la nueva ley algo podría hacer, pero el frío no está en las cobijas y por ello es mejor reelaborar y modificar el proyecto.