Carlos Arguedas Vargas, abogado especialista en contratación administrativa, sugirió a la junta directiva del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (Incop) brincarse las advertencias realizadas por la Contraloría General de la República (CGR) en relación con las negociaciones sobre la modernización del muelle de Caldera en Puntarenas.
La información consta en el acta de la sesión ordinaria 4228 de la junta directiva de las 2 p.m. del pasado 24 de junio, celebrada en Puerto Caldera.
Arguedas participó de la sesión de forma virtual con el propósito de explicarles sobre la asesoría en el proceso de Modernización del Puerto de Caldera.
Juan Ramón Rivera, presidente ejecutivo del Incop, solicitó al especialista en derecho que se aclararan las dudas en relación de efectuar una licitación pública para la iniciativa de ampliación de Caldera.
Rivera pidió que ese escenario se contrastara con la recomendación del Plan Maestro de efectuar una renegociación con la Sociedad Portuaria de Caldera (SPC), quien es el actual concesionario.
La Contraloría General de la República advirtió al INCOP sobre la negociación de Caldera en el sentido de que considera una inviabilidad en la fusión o combinación de contratos vigentes.
ANTECEDENTES
Agosto 2006: Entra a regir concesión en muelle de Caldera por 20 años.
Diciembre 2018: Representantes de SPC se reúnen con el presidente Carlos Alvarado para presentar una propuesta de inversión por $150 millones para mejorar las condiciones del puerto.
Mayo 2019: Gobierno da a conocer sobre interés de Dubai Ports World (DP World), empresa estatal de Emiratos Árabes Unidos, para invertir $1.400 millones en Puntarenas.
Diciembre 2019: Ingresa denuncia a la Fiscalía Adjunta de San Ramón por presuntos sobornos a cargo de una “red criminal” en negociaciones del muelle de Caldera.
Enero 2020: Listo Plan Maestro para el Litoral Pacífico de Costa Rica.
Enero 2020: Consejo Nacional de Concesiones (CNC) da luz verde a propuesta de International Container Terminal Services de Filipinas para invertir $600 millones.
Enero 2020: Incop notifica a CNC que equipos técnicos están evaluando propuesta de firma asiática.
Abril 2020: Incop acuerda en sesión ordinaria 4214 de junta directiva que la propuesta de International Container Terminal Services de Filipinas no es viable y la descarta.
Abril 2020: International Container Terminal Services de Filipinas presenta recurso de revocatoria contra acuerdo del Incop.
Mayo 2020: Incop acuerda en junta directiva modificar protocolo para negociar únicamente con SPC y SPGC.
Julio 2020: La Contraloría General de la República advierte sobre negociaciones contractuales.
ACTA DE LA SESIÓN ORDINARIA 4228
En la sesión ordinaria 4228 se evacuaron algunas dudas por parte de los directores, auditor interno y presidencia ejecutiva del INCOP en relación con el proceso que se sigue a lo interno sobre Caldera.
Los directores manifestaron dudas sobre la legalidad y transparencia en el proceso, por lo que en sesión virtual, el abogado trató de abarcar las dudas de los representantes de la institución. Aquí un extracto de la sesión del 24 de junio de 2020 en Puerto Caldera.
¿Cuáles son las posibilidades de éxito con respecto a la renegociación referente con la Contraloría General de la República?
-Es indudablemente complejo y las razones por las que es un trámite complejo es porque la licitación es sustancialmente mayor al contrato de granelera de Moín. Esa es mi óptica de la dificultad mayor. Existen algunas otras dificultades de índole legal, que probablemente podrían entrar en debate, pienso que dependerá mucho de la ponderación que haga la Contraloría General de la República a cerca de la verdadera urgencia de la intervención del puerto. Me parece que el Plan Maestro es un paso adelante, es un documento técnico que me dice lo que efectivamente se requiere en el corto plazo, adicionado y poder realizarla de manera directa pueda ser lo que favorezca en la entrada.
En caso de una licitación y el concesionario actual la gana, ¿ellos podrían eventualmente solicitar la indemnización?
-Formalmente pienso que sí, porque son negocios diferentes. El derecho que tiene a ejecutar el contrato actual es independiente, de hecho, debe ir a una licitación pública, lo que sucede es que podría existir algún escenario de negociación. Yo no puedo sentarme a negociar con el concesionario actual porque yo no sé si va a hacer oferente y al final hasta adjudicatario, debo atenerme a la respuesta formal jurídica: sí tiene derecho a una indemnización porque son relaciones contractuales distintas.
¿Con qué base legal se puede establecer una negociación con la Sociedad Portuaria?
-El fundamento que involucra el criterio en última instancia para la Contraloría General de la República, ya ha ocurrido en otros casos, sería el principio de responsabilidad protector de la Contratación Administrativa. Eso obliga con un artículo de la Ley General de la Administración Pública, que se refiere a las obligaciones contractuales que estén vinculadas a servicios públicos pueden contar con la ampliación, según el interés público, y después se dispone de una aplicación en términos procedimentales supletoria la Ley de Contratación Administrativa, básicamente el artículo 208 de la Ley, que regula modificaciones contractuales y establece que aquellas modificaciones contractuales que excedan un 50% del monto, plazo del contrato y que no obedezcan a imprevisible, puede ser posible en la medida en que cuenten con la autorización de la Contraloría General de la República (…). El trámite ante la Contraloría es complejo y de pronóstico reservado.
Aquí está jugando Sociedad Portuaria y Sociedad Portuaria Granelera. ¿Esa relación sería con una de ellas o con las dos?, ¿cuál sería el camino a seguir?
-Considero factible en términos que sea un fundamento para iniciar un trámite con probabilidad de que prospere un escenario en el que se liquida el contrato de carga general, porque ese es el contrato que no permite desarrollar infraestructura porque es de servicios y se amplía el contrato de granelera, que podría ser el contrato de concesión del Puerto. Eso implica incorporar al pliego tarifario todo aquello que está bajo el contrato de carga general.
¿La recomendación en virtud de la premura de modernizar y ampliar Caldera es que se continúe con el proceso de renegociación, al final si la Contraloría General de la República otorga el visto bueno?
-Lo propondría de esta forma. Si tengo un plan que dice que tengo que intervenir ya, porque si no tengo un problema de pérdida de competitividad, tengo algunos elementos de juicio para poder hacer un planteamiento de modificación contractual, yo pensaría realizar el planteamiento con toda la seriedad del caso a la Contraloría General para determinar si procede o no, no es una pérdida de tiempo porque está regulada y ya verá la Contraloría General de la República si lo aprueba o no, pero no pierde efecto si la premisa, si la pretensión del Plan Maestro es una intervención inmediata, si la Contraloría lo avala es porque se les contestaron positivamente todas las preguntas.
¿Se afectará el factor tiempo entre una estrategia y otra si tomamos el proceso de renegociación?
-Efectivamente el tema es intentar la autorización como mecanismo para determinar si la renegociación va a ser posible o si no, la autorización es la que nos diría si eso es posible o no, de manera que es abordar el tema por ahí. Si no es posible, no le va a agregar al cronograma integral de una eventual licitación mucho tiempo, sería aproximadamente tres meses, el tema no es legal, es de oportunidad y conveniencia. El Incop no va a formalizar ninguna negociación, es decir, no va a firmar ningún contrato sino ha ido precedida de una autorización de la Contraloría General de la República.
¿Si el Incop adquiere un permiso de la CGR para renegociar y es aprobada, automáticamente me excluye la opción de ir a un proceso licitatorio? ¿Incluso teniendo la autorización yo puedo tener las dos opciones para decidir?
-El hecho que me autoricen no significa que me obligan, se me dice que estoy habilitado para realizar una renegociación contractual. Si de camino de la renegociación la Administración toma la decisión de realizar un proceso licitatorio lo puede hacer, de nuevo como en todo escenario, tendrán que hacer la motivación de la administración, señalando que la decisión inicial de la renegociación dejó acreditado que a pesar de disponer la autorización por a, b o c razones se considera realizar la licitación, su observación es absolutamente pertinente o incluso no se llega a una negociación satisfactoria con el concesionario porque la negociación no se produce en los términos apropiados.
¿Al momento en que se entre en el proceso licitatorio los oferentes de competencia podrían eventualmente alegar alguna ventaja competitiva?
-Pensaría que no. La primera razón, el trámite de autorización que se estaría siguiendo está fundamentado en una modificación contractual por las recomendaciones contenidas en el Plan Maestro y el Plan Maestro es un documento no elaborado por la concesionaria de manera que por esa vía yo no vería que se pueda alegar ventaja producto de la negociación. Ya la negociación puntual no tiene mucho que ver con el proyecto sino tiene que ver con aspectos del contrato que se pretende negociar, de lo cual tampoco va a derivar una ventaja. Desde mi perspectiva, de ninguna naturaleza, la prohibición está considerada en la Ley de Contratación Administrativa y lo que establece es que no pueden participar en ninguna licitación aquellas personas, físicas o jurídica, que hayan participado en cualquier etapa dentro de licitatorio o de las actividades preparatorias, entonces aquí me parece que el concesionario no ha participado en la elaboración del Plan Maestro y probablemente las negociaciones no derivarían nada sobre la factibilidad de la licitación.
Esta junta directiva decide irse por el trámite de una licitación y con el inconveniente que en Costa Rica los trámites son lentos y llegamos al 2026, se da por finalizada la concesión, ¿cuál es el escenario a seguir?
-Es posible eventualmente ampliar un poco por lo menos del contrato de la Terminal Granelera, no estoy completamente seguro del contrato de carga general, ya que tiene un tope, creo que está entre los 25 años. Las opciones serían tratar de extender el plazo de los contratos vigentes para por lo menos no dejar el servicio al descubierto o que la tome el MOPT de manera directa que le haga las gestiones, o que se haya obtenido un permiso especial de la Contraloría General de la República para contratar de manera directa a alguien que gestione los servicios, mientras se lleve a cabo la adjudicación final.
¿Cuál sería la recomendación?
-Mi recomendación sería que tomen una decisión en un margen reciente, que afortunadamente la tienen a los contratos. Les queda un margen de seis años, yo les he hablado de un escenario de tres a cuatro años para una licitación de manera que tienen un plazo de dos años para que venzan los contratos para llegar a tomar una decisión, porque llegar a esa vía podría ser cuestionado, de porque no estaba listo y tener continuidad de los anteriores y los que continúan. Si este es el horizonte, si esto se mueve hacia una licitación, ustedes deberían planificarla y estarla promoviendo para finales del próximo año. Tampoco hay que correr tanto para tener una licitación adjudicada, para un contrato que no va a entrar pronto, ustedes deben valorar y tienen tiempo para poder hacerlo.
PERIODISTA: Greivin Granados
CRÉDITOS: Foto: Archivo
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Miércoles 05 Agosto, 2020
HORA: 12:00 AM
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