China-Costa Rica: Riesgos del acuerdo de inversiones
Nicolás Boeglin*
El pasado 27/10/2015 la Asamblea Legislativa aprobó en primer debate el “Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección de Inversiones” con China, suscrito en Beijing el 24/10/2007. Se trata de un convenio bilateral similar a los 14 acuerdos de este tipo ratificados por Costa Rica. Conocidos por sus siglas de TBI, estos acuerdos se empezaron a firmar a mediados de los años 90 y hoy se contabilizan más de 3200. En el 2012 China firmó su TBI número 100. Esta inusual proliferación se debe al denominado “Consenso de Washington”, que impulsó el TBI como una herramienta legal necesaria a la inversión extranjera para acompañar los procesos de liberalización, reforma del Estado y privatización de empresas estatales. Un dogma (que a la fecha se mantiene incólume en muchos sectores) consistió en considerar que la inversión extranjera era garantía de crecimiento y desarrollo: los indicadores sociales en buena parte de América Latina 20 años después evidencian que algunos bemoles se debieron de imponer. Otro dogma, asociado al anterior (también muy presente), es que sin TBI no hay inversión extranjera, obviando el hecho que Brasil, 5ª economía mundial, no ha ratificado ningún TBI.
TBI y demandas. Uno de los primeros TBI suscritos por Costa Rica fue con Alemania (ley 7695 de 1997) y dio pié para una demanda interpuesta en el 2008 por de $ 8,5 millones ante el Centro Internacional de Disputas entre Inversionista y Estados (CIADI). El caso se resolvió en el 2012 con un laudo condenando a Costa Rica a pagar de $ 4 millones (caso Marion & Reinhard Unglaube).
El TBI Costa Rica-España, aprobado en 1999 (ley 7869), dio lugar a otra demanda por $262 millones contra Costa Rica, interpuesta por Supervisión y Control S.A., subsidiaria de la empresa RITEVE en febrero del 2012. Se encuentra pendiente de resolución en el CIADI, con afirmaciones del Ejecutivo dignas de recordar: leímos en La Extra (16/06/2012) que el viceministro del MOPT, Rodrigo Rivera, «explicó que para el Estado era más barato permitirle a Riteve quedarse operando 10 años más y de esta manera asegurarse no tener que pagar los $280 millones si perdía el arbitraje».
El TBI Costa Rica-Canadá, aprobado en 1999 (ley 7870), permitió el año pasado a Infinito Gold entablar una demanda por $94 millones ante el CIADI.
El TBI Costa Rica-Suiza, aprobado en el 2002 (ley 8218), dio lugar a una demanda contra Costa Rica por $30 millones en el 2013, presentada por accionistas suizos de un grupo denominado Cervin Investment S.A., que controla mayoritariamente a la empresa Gaz Z, caso pendiente de resolución.
Actualmente se registran dos casos contra Costa Rica presentados con base en el TLC con Estados Unidos: uno del 2013, denominado Spence International Investments et al., por un monto de $49 millones, relativo a un proyecto en las playas de Santa Cruz, Guanacaste. Otro denominado David Aven et alii, registrado en el 2014, con relación a un proyecto en Esterillos, por un monto de $70 millones.
Como se puede apreciar, TBI y CIADI son parte de un mismo esquema: un artículo sobre la experiencia argentina (57 TBI vigentes, 52 demandas en el CIADI) precisa que “el CIADI es parte de un sistema que se complementa con los TBI suscritos profusamente en los últimos 25 años y en los que se otorga el consentimiento a los inversionistas para que /…/ puedan acudir directamente al arbitraje”.
Según el CIADI, en América Latina, después de Venezuela (26 demandas pendientes) y Argentina (20), continúan Costa Rica (con 5), Ecuador, Panamá y Perú (con tres demandas cada uno), Bolivia, El Salvador, Guatemala, México y Uruguay (con una).
Algunos casos de interés. La demanda interpuesta en el 2010 por Philip Morris por $25 millones contra Uruguay (a raíz de la adopción de una legislación para proteger a los uruguayos de los efectos del fumado) pone en evidencia las ventajas ofrecidas por las cláusulas contenidas en el TBI Uruguay-Suiza escogido por esta transnacional.
Por otra parte, el hecho que el TBI con los Países Bajos haya sido denunciado por Venezuela en el 2008, Sudáfrica en el 2012 e Indonesia en el 2015, constituye a su vez otra señal: especialistas han señalado que los delegados holandeses proponen redacciones de cláusulas sumamente favorables para el inversionista en los TBI que negocian. Más cerca de nosotros, merece mención el hecho que entre las demandas pendientes contra Panamá ante el CIADI, figura la interpuesta en el 2015 por la corporación costarricense Álvarez y Marín con base en el CAFTA-DR y el TBI Panamá-Países Bajos.
Desarrollos recientes sobre el alcance de los TBI. Ante los cuestionamientos relativos al funcionamiento del arbitraje inversionista-Estado, la hostilidad ha ido creciendo en América Latina, a tal punto, que algunos académicos han propuesto un verdadero “decálogo conciliador” para la región. El año pasado, la CELAC externó su profundo malestar en los siguiente términos: “Subrayamos la importancia de que nuestros países fortalezcan su preparación en materia de atención a controversias internacionales, y consideramos que se debe evaluar la posibilidad de que nuestra región se dote de mecanismos apropiados para la solución de controversias con inversionistas extranjeros/…/ solicitamos a las empresas y grupos trasnacionales que mantengan una conducta responsable y consistente con las políticas públicas adoptadas por los Estados receptores de la inversión ” (Punto 43, Declaración de La Habana, 2014).
Desde la perspectiva de los derechos humanos, un reciente informe de un Relator Especial de Naciones Unidas (documento A/70/285) indica que: “Un defecto de nacimiento de una solución de controversia entre inversores y Estados es su calidad de “caballo de Troya”: se introdujo en los acuerdos internacionales de inversión sin revelar plenamente su aplicación potencialmente invasiva” (punto 21, p. 11).
En el caso de Argentina, autores indican que se: “hace necesario que el Estado renegocie los TBI, a la vez que se estudie con cautela y responsabilidad la posibilidad de excluir a ciertos sectores estratégicos para el desarrollo y la seguridad nacional del Estado, especialmente aquellos que no cuentan con un criterio de reciprocidad hacia inversores en el Estado contraparte”.
Las inversiones de China en América Latina. En mayo del 2015 se leyó en Costa Rica que: ”El consejero económico y comercial de la Embajada de China, Liu Xiaofeng, explicó que el atraso en el aval a ese proyecto por el Congreso genera desconfianza en los empresarios asiáticos con interés en venir al país.” “Con este documento, los inversionistas chinos tendrían fuerte confianza para invertir sus dineros aquí, instalar empresas o fábricas, dijo Liu.” (LN, 27/05/2015). No obstante, recientemente se anunció un ambicioso plan de inversiones de China en Brasil: al igual que Cuba, México, República Dominicana, o India, Brasil no ha ratificado (ni tan siquiera firmado) la convención CIADI. No tiene ningún TBI vigente. A diferencia de lo oído en Costa Rica por parte de algunas autoridades (hacendosamente urgidas) en marzo del 2014 con relación a la concesionaria brasileña a cargo de la ruta San José – San Ramón, las empresas brasileñas no tienen cómo interponer una demanda internacional: ello obedece a la posición inflexible de Brasil en la materia.
Las crecientes inversiones de China en Bolivia, Ecuador y Venezuela (que denunciaron la convención CIADI en el 2007, 2009 y 2012 respectivamente y puesto fin a un sinnúmero de TBI) evidencian que la política de China difiere a la reseñada en las declaraciones dadas por el representante de China a finales de mayo del 2015. Notemos que el acuerdo entre el Ejecutivo y varias bancadas de oposición para inscribir el TBI con China en la “agenda rápida” se dio a pocos días de publicadas dichas declaraciones.
Conclusión. La práctica que en otras latitudes se está desarrollando para limitar el alcance de los TBI no puede ser desconocida. Los elevados niveles de la inversión de China en América Latina evidencian que hay manera de atraer inversión china (y en general extranjera, como lo demuestra Brasil) sin exponer al Estado a los riesgos que conlleva un TBI convencional.
Sobre este punto recordemos que este TBI con China fue negociado en el 2007 durante la administración 2006-2010, la cual se caracterizó por abrir la economía costarricense a la globalización sin ningún tipo de salvaguarda, y por intentar hacer a un lado la legislación ambiental vigente so pretexto de que no se puede frenar la inversión extranjera. Ambas características explican en gran parte varias de las demandas pendientes de resolución que ahora enfrenta Costa Rica.
*Profesor, Facultad de Derecho, UCR. Una versión ampliada de este artículo está disponible en: http://www.globalresearch.ca/acuerdo-bilateral-de-inversiones-entre-china-y-costa-rica-aprobado-en-primer-debate-breves-apuntes/5486568
