Diario Extra - Procuraduría advierte conflicto de interés en fondo de avales

La Procuraduría General de la República (el abogado del Estado) advirtió a los diputados que otorgarle al Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE) la administración de los recursos del proyecto de Fondo de Avales podría generar un conflicto de interés.
El Fondo Nacional de Avales y Garantías es una idea del Gobierno y tiene como fin respaldar a las personas y empresas afectadas en sus ingresos por la crisis económica derivada de la pandemia mediante el acceso a financiamiento bancario por el cual respondería el Estado como garante.
Los diputados habían aprobado un crédito negociado con el BCIE por $300 millones, de los cuales $270 millones se destinarán a dicho fondo.
Hace poco, la Comisión de Hacendarios, donde se discute el proyecto, aprobó un texto sustitutivo donde se incluye el rol del BCIE como fiduciario y administrador de los recursos.
Los diputados enviaron tres consultas a la Procuraduría, que respondió en el oficio OJ-104-2021, del 10 de julio y firmado por Magda Inés Rojas Chaves, procuradora general adjunta.

FIDUCIARIO Y PRESTAMISTA

En primera instancia, se consultó si el BCIE, como “sujeto de derecho internacional público”, puede actuar como parte fiduciaria en el país.
Según la Procuraduría esto sí es posible, pero el detalle en el caso particular de este proyecto es que los recursos para crear el fondo provienen del mismo BCIE, lo que haría que este banco se convierta en fiduciario y prestamista al mismo tiempo.
El abogado del Estado resalta que el fiduciario tiene un deber de independencia y de lealtad al fideicomiso y tiene que actuar como “un buen padre de familia”, evitando cualquier interés propio con respecto de los fines del fideicomiso.
“De aprobarse el presente proyecto de ley, mediante el fideicomiso, por la condición de fiduciario que el legislador le otorgaría al Banco, este se convertiría en administrador de recursos de fuente externa, crédito externo otorgado por el propio Banco. Ergo, el BCIE administraría recursos de los cuales es acreedor en tanto otorgante del crédito externo”, indica en su análisis la Procuraduría.

BENEFICIO

Según el artículo 656 del Código de Comercio, está prohibido que el fiduciario sea beneficiario del fideicomiso. El fundamento de dicha prohibición, resalta el informe de la Procuraduría, es la necesidad de evitar posibles conflictos de interés: el fiduciario podría administrar los bienes con el interés de apropiárselos.
“Cabe señalar las siguientes situaciones susceptibles de generar conflictos de interés: por su gestión como fiduciario el Banco recibiría una comisión, autorizada por el artículo 4 de la ley, cuyo monto no se precisa pero que podrá deducir del fondo fideicometido, al igual que cualquier tributo o carga que se desprenda de la administración de los fondos. Lo cual podría generar que, con los recursos del préstamo, el Banco reciba una comisión por su condición de fiduciario y, obviamente, los intereses y comisiones que son usuales en los contratos de crédito. Es de recalcar que, de aprobarse el proyecto de ley en la redacción remitida, la ley reconocería al BCIE el derecho de recibir la comisión y de recibirlo por todo el plazo de duración del fideicomiso. El Banco podrá no hacer ejercicio de ese derecho, pero mientras el artículo 4 reconozca ese derecho, el Ente podría ejercitarlo”, explica la Procuraduría.
Cabe señalar que, si bien los recursos para crear este fondo provienen de un crédito internacional, nuestra legislación entiende que estos montos son recursos públicos una vez pasan a la administración.
“Ciertamente, los recursos de un crédito externo se consideran recursos públicos costarricenses a partir del desembolso de los mismos, recursos que deben ser ingresados a caja única e incorporados al presupuesto nacional. La incorporación al Presupuesto Nacional no impide considerar que se trata de recursos cuya fuente de financiamiento es el crédito otorgado por el Banco”, agrega el informe mencionado.

ACCESO A LA INFORMACIÓN

Por último, los legisladores consultaron si el BCIE, a pesar de su naturaleza jurídica, estaría obligado a someterse a la normativa costarricense sobre control, supervisión y fiscalización de los recursos públicos, así como cumplir con las obligaciones contenidas tanto en el Código de Comercio como en la Ley de Contratación Administrativa y Ley General de Control Interno.
Para la Procuraduría, si bien el principio fundamental de la hacienda pública es la publicidad y transparencia, que implica que la información sobre sus fondos es de interés público, este acceso a la información en este caso puede verse vulnerado en el caso de un fideicomiso que es administrado por un sujeto de derecho internacional público, ya que el BCIE cuenta con un régimen de inmunidades que cubre también sus archivos y la documentación propia y aquella que tiene en posesión, según lo dispone el Derecho Internacional.
“El artículo 30 del convenio constitutivo del Banco Centroamericano de Integración Económica, norma de rango superior a la Ley, establece que los archivos del Banco son inviolables y gozarán de inmunidad absoluta. Por lo que el acceso a la información sobre el fideicomiso y, en particular, la actuación del fiduciario respecto del patrimonio fideicometido, podría verse entrabada en razón de la norma del convenio”, resalta la Procuraduría en sus conclusiones.
El proyecto sigue en discusión en la Comisión de Hacendarios.